Gli elementi di uno spot televisivo

Commento al provvedimento n.21828 del 24 novembre 2010 dell’Autorità di Garanzia della Concorrenza e del Mercato (A.G.C.M.)

Con il citato provvedimento del 24 novembre 2010, l’autorità Antitrust ha avuto modo di valutare il contenuto di un insidioso contratto telefonico, i cui elementi avevano la caratteristica di incidere in maniera indiretta ma fondamentale sui più importanti aspetti economici dell’offerta.

Il contratto in questione è quello chiamato “Tim Premia”, pubblicizzato con lo slogan (su Tv, stampa ed Internet) “10€ ad ogni ricarica”. E’ fondamentale in questo caso, per ciò che argomenterà l’Autorità, intendere bene le caratteristiche del messaggio pubblicitario, costituito da “una story board, della durata di circa due minuti, di cui sono protagonisti i giovani componenti di una band musicale itinerante. Mentre sullo schermo scorre l’indicazione: “Tim Premia, 10€ in regalo verso tutti gli operatori”, una voce fuori campo illustra il contenuto della promozione mediante affermazioni, quali: “Tim Premia la nuova tariffa di Tim che ti premia sempre, come? Beh facile, ogni volta che ricarichi di almeno 20 euro, Tim ti dà 10 euro in più per chiamare tutti, regalati, sembra incredibile vero? […]”. Nella sezione sottostante, con minore evidenza grafica rispetto ai claim principali, compare il super : “il bonus vale 30 gg.. Bonus max 150€/ mese. Per conoscere tutte le condizioni anche tariffarie dell’offerta chiama il 119” ”.

Quello che viene quindi lamentato dai consumatori e dalle Associazioni denuncianti, è che, in realtà, l’adesione alla promozione comportava la variazione del piano tariffario originario del cliente, “a sua volta implicante un costo di 6 euro (rimborsato, per le attivazioni effettuate entro il 31 luglio 2009, mediante accredito di traffico telefonico), nonché l’applicazione di una tariffazione unitaria delle chiamate alquanto onerosa e basata su scatti anticipati di sessanta secondi e addebito dello scatto alla risposta”.

Telecom si difendeva, quindi, evidenziando, tra l’altro, che il messaggio pubblicitario faceva comunque riferimento alla “nuova tariffa di Tim”, specificazione che sarebbe stata sufficiente a richiamare, sul punto, l’attenzione di un consumatore mediamente attento.

Sentito preventivamente il parere dell’AGCOM (l’Autorità sulle Comunicazioni), favorevole all’individuazione di una condotta scorretta ed ingannevole, l’Autorità Antitrust concludeva per la condanna di Telecom ad una sanzione amministrativa di € 75.000, diventate € 95.000 per ‘recidiva’ del soggetto multato, per pubblicità scorretta ai sensi degli artt. 20, co.II, e 22 Codice del Consumo.

Quel che qui interessa, tuttavia, non è tanto il risultato dell’indagine e della successiva condanna, quanto le modalità di valutazione degli elementi del contratto da parte dell’Autorità.

Nel caso di specie, infatti, ricordiamo che lo spot televisivo faceva, effettivamente, pur sempre riferimento alla ‘nuova tariffa di Tim’, argomento giustamente sottolineato dalla difesa della Società telefonica, il cui contenuto poteva essere, in astratto, ritenuto sufficiente a ‘destare l’attenzione’ del consumatore destinatario del messaggio pubblicitario.

Ma l’Autorità supera tale argomentazione non tanto da un punto di vista meramente ‘formale’, ovvero verificando se in effetti tale dizione potesse o meno, nella sua lettera, soddisfare i criteri della corretta informazione, ma bensì ‘sostanziale’ del messaggio pubblicitario nel suo insieme, che costituisce l’aspetto più interessante della pronuncia, di cui ne sottolineiamo i concetti più importanti.

“Contrariamente a quanto sostenuto da Telecom, specifica l’Autorità del Mercato, l’effetto ingannevole della citata omissione informativa non può ritenersi in alcun modo sanato dall’asserita evocazione, nel messaggio televisivo, della novità della tariffa (“La nuova tariffa di TIM”). Sia per la brevità che per le modalità di veicolazione utilizzate (poche parole all’interno di uno spot assai più lungo, pronunciate da una voce fuori campo e senza il supporto di alcuna evidenza visiva) il riferimento risulta infatti del tutto inidoneo a evidenziare ai destinatari, con sufficiente chiarezza, che l’adesione all’offerta implica in realtà l’attivazione di un nuovo articolato piano tariffario, basato su costi unitari e criteri di addebito verosimilmente diversi e potenzialmente meno convenienti rispetto al piano originario dell’utente. In proposito, va rilevato che la complessiva impostazione del messaggio tende ad accreditare “Tim premia” – sin dalla sua denominazione – come un’opzione tariffaria e non come una nuova tariffa che andrebbe a sostituire la precedente. In ciò il messaggio rivela un correlato aspetto decettivo, in quanto, nel pubblicizzare una nuova tariffa, non sono stati evidenziati con adeguata e contestuale evidenza grafica non solo gli aspetti positivi (ossia il bonus di “10€ in regalo verso tutti gli operatori”), ma anche gli altri elementi che compongono la tariffa stessa quali le generali caratteristiche di tariffazione che prevedono, tra l’altro, nella fattispecie, l’addebito dello scatto alla risposta (almeno nella sua versione base) e una tariffazione a scatti anticipati di sessanta secondi”.

Come si anticipava, questa pronuncia rappresenta una sintetica ma vera e propria miniera di criteri interpretativi che, ci suggerisce l’Autorità, si dovrebbero applicare nella valutazione di uno spot televisivo pubblicitario, e non solo.

Proviamo ad elencarli.

a)      Il più importante, è quello della valutazione della “complessiva impostazione” del messaggio pubblicitario, ovvero il valutare tutti gli elementi del messaggio nella loro globalità e nel loro rapporto, e non già presi singolarmente (nel caso di specie, la dizione della ‘nuova tariffa di Tim’);

b)      c’è poi la valutazione dei ‘tempi’ del messaggio: se la dizione della clausola è ‘troppo breve’ rispetto all’intero spot ‘assai più lungo’, tale circostanza è di per sé rilevante ed autonomo elemento di valutazione;

c)      c’è poi, importantissimo, il ‘metodo di veicolazione’, e sul punto il provvedimento è davvero esemplare, separando quanto succede ‘a video’ e quanto viene indicato dalla ‘voce fuori campo’. Qui l’Autorità dimostra una profonda conoscenza degli ‘strumenti del comunicare’, avendo piena consapevolezza che il contenuto di una ‘voce off’ può essere di fatto annullato da immagini che ne contraddicano il senso.

d)      Nella pronuncia viene quindi anche ben illustrato il meccanismo c.d. ‘decettivo’ (i.e. ingannevole) dello spot, sottolineando una ‘evidenza grafica’ che non gestisce con equilibrio gli ‘aspetti positivi’ (per il consumatore) con gli ‘altri elementi’ che caratterizzano l’offerta. Anche in questo caso, l’attenzione posta da parte dell’Autorità sugli aspetti grafici dello spot, è indicativa di una analisi di natura giuridica che viene effettuata, similmente a settori specifici quali il diritto d’autore ed il diritto industriale, su elementi non meramente letterari della comunicazione, in un settore dove il ‘contenuto’ è altro rispetto a quanto detto o scritto.

e)      Ma l’Autorità fa ancora di più, trattando sin anche l’elemento letterale come un aspetto ‘decettivo’, in quanto ‘tende ad accreditare’ l’offerta, anche nella sua ‘denominazione’, come un’opzione tariffaria, e non già come una nuova tariffa.

L’attenzione dell’Autorità rivolta a tali elementi della comunicazione pubblicitaria, fa quindi ben sperare in ordine all’evoluzione della interpretazione del messaggio pubblicitario nella materia consumeristica, di cui sottolinea, in maniera anche nuova, aspetti certamente difficili e sfuggenti da valutare, sui quali si dovrà approfondire una riflessione tecnico-giuridica.

Ma a questo punto potrebbe sorgere anche un'altra tipologia di considerazioni: a quando una analisi degli elementi grafici di un contratto cartaceo? Quanto bisognerà aspettare per vedere sanzionato un contratto, le cui clausole a favore del professionista non sono evidenziate come quelle ‘positive’ per il consumatore e sono scritte in un font microscopico o comunque più piccolo di quello in cui sono scritte le prime?

Probabilmente, questa pronuncia dell’Autorità pone serie basi, quantomeno teoriche, per tali possibili sviluppi.

Avv. Antonio M. Polito

Spese bolletta Telecom: replica a Ing. Toscano

Ho avuto piacere che l'Ing. Toscano sia stato interessato dai miei rilievi sulle citate sentenze della Cassazione, e prendo atto delle sentenze citate nel commento.
Mi preme tuttavia sottolineare come, in realtà, quanto emerso dalla sentenza della Cassazione del 2005 citata nel commento, non sia in contrasto con quanto motivato nelle sentenze del 2009, in quanto queste ultime approfondiscono la materia non risolvendo la questione in via meramente interpretativa (emissione della fattura che comprende il suo invio), ma sulla base di una solida base normativa. La Corte nel 2009, infatti, inserisce due ulteriori e fondamentali elementi: 1) la previsione contrattuale (del contratto sottoscritto con Telecom) per la quale le spese di invio fattura sono a carico dell'utente; e 2) l'art.53 della convenzione di concessione del servizio di telecomunicazione ad uso pubblico alla SIP (ora Telecom), approvata con DPR n.523/1984, che prevede l'inserimento obbligatorio di facoltà alternative di recupero della fattura, senza addebito di spese.
E' sulla base di tali elementi, allora, che il più recente orientamento del Giudice delle Leggi, con ancora maggiore sicurezza e minori 'rischi interpretativi', riesce a dirimere (sembra definitivamente, anche se con la 'beffa' del rigetto dei ricorsi...) la controversa questione.
Mi è sembrato opportuno esplicitare ancora una volta tali elementi, anche per meglio identificare gli elementi 'forti' che caratterizzano le ultime decisioni, a differenza di quelle citate dall'Ing. Toscano che, pur pregevoli, si inoltrano ancora per il percorso scivoloso dell'interpretazione letterale delle norme sull'IVA.
Ringrazio ancora per l'interessamento ed il proficuo confronto.
Avv. Antonio M. Polito

(pubblicato originariamente in data 17.12.2009)

Spese bolletta Telecom: commento dell'Ing. Toscano del Movimento Consumatori Catania.

Pubblico la gentile mail inviatami dall'Ing. Toscano del Movimento Consumatori, sportello di Catania, sul contenuto della quale, a breve, aggiungerò a mia volta un commento.

Gent.mo Avv. Polito,

ho estremamente apprezzato il suo articolo sulla "vera storia delle spese di spedizione bolletta", forse attualmente l'unico che abbia fatto luce sui reali contenuti delle note sentenze n. 3532, 3542 della Cassazione.

Ho provato ad aggiungere un commento sul suo blog ma c'è qualche script che genera errore e quindi non riesco a postare.

Le comunico quindi in questa mail quanto volevo aggiungere [...].

Oltre le suddette recenti sentenze  della SC, ve n'è una del 2005 che in un breve passaggio evidenziava concetti che si contrappongono (evidenziando quindi un contrasto giurisprudenziale all'interno della SC) a quelli ora affermati dalla SC quando dice che "... La spedizione della fattura non si presta ad essere ricondotta all'operazione di emissione per il fatto che dell'art. 21, comma 1, u.p., reciti, che "La fattura si ha per emessa all'atto della sua consegna o spedizione all'altra parte ... consegna o spedizione della fattura non costituiscono un segmento della fatturazione…”. Infatti, con la sentenza n. 16702 del 2005, la SC richiamava lo <<… esatto adempimento degli obblighi di fatturazione e di registrazione di cui agli artt. 21, 23, 24 e 25 del citato D.P.R. (NDR: 633/1972) - secondo i quali il cedente deve emettere la fattura per l'operazione imponibile, annotarla nel registro delle fatture e trasmettere copia,… , al cessionario …>> evidenziando quindi l’obbligo di consegna o spedizione della fattura all’altra parte, obbligo che invece non appare più tale nelle più recenti sentenze della SC prima richiamate, sebbene secondo il comma 8 dell’art. 21 del DPR 633/1972 "le spese di emissione della fattura e dei conseguenti adempimenti e formalità non possono formare oggetto di addebito a qualsiasi titolo"; secondo il comma 1: "La fattura si ha per emessa all'atto della sua consegna o spedizione all'altra parte"; secondo il comma 4: “La fattura in formato cartaceo è compilata in duplice esemplare di cui uno è consegnato o spedito all’altra parte”, ergo, secondo me, consegna o spedizione sono un preciso dovere di chi emette la fattura e fanno parte dell'emissione della fattura e quindi le spese di questa emissione “non possono formare oggetto di addebito a qualsiasi titolo.

Inoltre la recente sentenza n. 6510/2009 del Tribunale di Napoli , successiva alle suddette sentenze n. 3532-3542/2009 begin_of_the_skype_highlighting              3532-3542/2009      end_of_the_skype_highlighting della Cassazione, condanna ancora la Telecom per l’addebito delle spese di spedizione, affermando che <<… deve rilevarsi come la consegna o la spedizione della fattura facciano certamente parte – conformemente a quanto sostenuto da altri giudici di merito – dei “conseguenti adempimenti e finalità” di cui all’art. 21, comma 8, del PDR 633/1972, le cui spese non possono formare addebito a qualsiasi titolo al cliente. Deve peraltro rilevarsi che la consegna o spedizione della fattura  costituisce – secondo lo spirito della normativa – elemento indispensabile del procedimento di emissione della fattura che, senza la consegna o la spedizione, nemmeno pare acquisire rilevanza giuridica esterna restando atto meramente interno alla sfera giuridica dell’emittente. Inoltre, in relazione alla previsione contrattuale invocata da Telecom Spa, va sottolineato come la clausola che attribuisce al cliente l’onere di pagare le spese di spedizione della fattura è nulla proprio per contrarietà alla norma imperativa di cui all’art. 21 sopra esaminato che esclude che le spese per la emissione della fattura possano essere addebitate al cliente. Il carattere imperativo della cennata disposizione emerge dal fatto che essa, per evidenti finalità di interesse generale, disciplina proprio la ripartizione tra i soggetti interessati degli oneri connessi alla imposizione fiscale. >> ed inoltre che <<... deve rilevarsi come in ogni caso il comportamento tenuto dalla appellante ... sia da considerare contrario ai principi di buona fede e correttezza ponendo necessariamente a carico del cliente oneri aggiuntivi (cfr. l’orientamento seguito di recente dalla Suprema Corte nelle sentenze richiamate dalla stessa parte appellante).>>, laddove quest’ultima costituisce affermazione di un principio di carattere generale che prescinde dal particolare rapporto contrattuale con una specifica società.

Spero lei possa riportare queste mie note sul suo blog, qualora le ritenesse fondate e degne di essere divulgate.

Cordialmente,

Ing. Giuseppe Toscano

consigliere "Movimento Consumatori" sportello di Catania

www.movimentoconsumatorict.it

(pubblicato originariamente in data 11.12.2009)

La vera storia delle spese di spedizione delle fatture Telecom

La vera storia delle spese di spedizione delle fatture Telecom: un commento alle sentenze della Cassazione nn. 3532 e 5333 del 13 febbraio e 5 marzo 2009

Avv. Antonio M. Polito

La questione inerente il divieto di addebitare le spese di spedizione delle fatture Telecom al cliente, è stata recentemente oggetto di diffuso interesse da parte sia delle associazioni dei consumatori, che delle nostre Corti, di merito e di legittimità.

Più precisamente, a fronte di una prima tornata di pronunce favorevoli all’ipotesi dell’illegittimità (e quindi del relativo rimborso da parte della Società telefonica) delle spese di spedizione fattura da parte di diverse Corti di merito (di primo e secondo grado), tra il febbraio ed il marzo di quest’anno sono state emanate da parte del Giudice delle Leggi le sentenze sopra citate, che sembrano aver definitivamente spento ogni legittimità in ordine a tale pretesa, cassando le sentenze dei giudici precedenti.

O per lo meno, questa è stata la generale ‘vulgata’, tanto sui quotidiani che su numerose pagine web ancora disponibili in linea.

In realtà, entrambe le sentenze in epigrafe hanno sì cassato le sentenze delle Corti di Merito, negando il diritto dei consumatori al rimborso, ma evidenziando altresì, nell’argomentare delle loro interpretazioni, importanti rilievi giuridici che, al contrario, danno atto della piena fondatezza delle pretese degli utenti telefonici.

L’assunto può sembrare al momento sibillino, ai limiti del paradossale, ma sarà subito chiarito da un attento esame delle due sentenze.

Il divieto di addebitare le spese di fattura all’utente è stato sollevato sulla base dell’art.21, comma VIII, del D.P.R. n.633/1972 (c.d. Legge sull’Iva), per come modificato da altro D.P.R. del 1974, il quale recita che “le spese di emissione della fattura e dei conseguenti adempimenti e formalità non possono formare oggetto d’addebito a qualsiasi titolo”.

Nella sentenza di febbraio si ricorda che il Tribunale di Paola dichiarava comprensive nella ‘emissione della fattura’ le spese di invio della stessa, negando così la possibilità di addebito, mentre il Tribunale di Siderno – Sez. Distaccata di Locri, nel caso oggetto di sentenza del marzo successivo, riteneva tali spese inerenti non la ‘emissione’ della fattura, bensì la ‘trasmissione’ della stessa, concludendo per il loro legittimo addebito al cliente, peraltro oggetto di espressa previsione nelle ‘condizioni generali di abbonamento’ con Telecom (art.14).

Le argomentazioni di Telecom a favore di una addebitabilità delle spese possono essere così riassunte: in realtà, l’emissione di una fattura è cosa diversa dalla sua spedizione, attività diversa e separata che segue l’emissione, ma non si identifica con essa. Tant’è, afferma la Telecom, che la spedizione è attività meramente eventuale, in quanto la fattura può anche essere consegnata a mano ovvero trasmessa via e-mail (vedremo a breve quanto sia importante tale ultima argomentazione…). Pertanto, aggiunge Telecom, tali diversi momenti sono da distinguere (e disgiungere) anche sotto il profilo economico. A favore del ragionamento di Telecom, si presentano poi anche altre argomentazioni: 1) il contenuto dell’art.1196 C.c., secondo il quale le spese collegate al pagamento sono a carico del debitore; 2) gli artt. 1245 e 1475 C.c., che statuiscono che le spese di trasporto o accessorie, salvo diversa pattuizione, sono a carico del compratore; 3) le spese di invio fattura non rientrano, proprio per la loro natura di ‘rimborsi’ per costi sostenuti, a livello fiscale, neanche nelle previsioni sul calcolo della ‘base imponibile’ di cui all’art.15, co.I, n.3 del D.P.R. 633/1972; 4) in ogni caso, le ‘condizioni generali del contratto’ Telecom prevedono espressamente, all’art.14, che tali spese vengano addebitate all’utente.

Prima di pronunciarsi, la Corte di Cassazione, in entrambe le sentenze, premette che il suo esame, conformemente alla tipologia del suo Giudizio, non può essere “diretto a riscontrare se questa clausola è sotto ogni aspetto valida, ma se è conforme a diritto la decisione del tribunale, che l’ha dichiarata nulla per contrasto con la norma contenuta nell’art. 21, comma 8, della legge Iva”.

Partendo da tali presupposti, allora, entrambe le sentenze concludono che effettivamente, nei casi di specie, non si potesse parlare di ‘nullità’ di tali clausole, anche perché, accogliendo l’argomentazione di Telecom sul punto, ‘consegna o spedizione della fattura non costituiscono un segmento della fatturazione, ma il momento fino al quale e prima del quale non si può considerare compiuta’. Ma è altresì vero, concludono entrambe le sentenze, che “se le parti si accordano nel senso che il pagamento possa essere fatto dall’utente dietro ricevimento della fattura che a spese dell’utente e mediante spedizione per posta gli è inviata dal gestore, questa spesa che per contratto deve essere supportata dall’utente è anticipata dal gestore e così rientra tra quelle cui si applica l’art.15, n.3 della legge Iva”.

Ma vi è un ultimo, importante motivo di ricorso sul quale la Corte è stata chiamata a rispondere e sul quale, a circa un mese di distanza, offre un parere diversamente argomentato.

Tale ulteriore motivo di ricorso è fondato sul contenuto dell’art.53[1] del regolamento di servizio e delle condizioni di abbonamento al servizio telefonico (D.M. 197/1997 che recepisce il D.P.R. 523/1984), che dispone che la società telefonica “provvede a spedire [la fattura] al domicilio degli abbonati addebitando le sole spese postali […] salvo la facoltà degli abbonati di provvedere senza addebito di spese al ritiro delle bollette presso gli uffici della società”.

In ordine a tale argomentazione in diritto, la sentenza di febbraio si limita a sottolineare come “Telecom mostra di non aver trasfuso nel […] contenuto [delle condizioni generali di contratto] la salvezza di quella facoltà – che l’utente ha ed alla quale la Telecom si è invece più volte richiamata nei suoi scritti difensivi – di scegliere modalità alternative di ricezione ed in particolare quella del ritiro presso gli uffici della stessa Telecom, cui ora si è venuta ad aggiungere la trasmissione telematica”. Tuttavia la Corte, in tale primo giudicato, ha concluso che, “escluso che la questione oggetto della causa trovi la sua soluzione nell’art.21, comma VIII, della legge Iva”, non è Suo compito, bensì quello del giudice del rinvio, “saggiare, in rapporto all’art.53 della convenzione, l’efficacia della clausola contenuta nelle condizioni generali di contratto”.

Fortunatamente, però, la sentenza del marzo di quest’anno va ben oltre tale primo già importante ‘affondo’, che contiene in nuce quanto meglio illustrato meno di un mese dopo.

Nel secondo caso, infatti, la Corte non si limita più a sottolineare i limiti del Suo giudicando, ma affronta più approfonditamente la questione, specificando come, in realtà, la mancanza di Telecom in ordine alla comunicazione di modalità alternative (e a costo zero) di trasmissione della fattura, non possa verosimilmente comportare la ‘nullità’ della clausola (come evidentemente dichiarato dal Giudice di Prime Cure), dato il mancato contrasto con norme imperative.

Tuttavia, continua la Corte, di tali clausole “si sarebbe eventualmente potuta derivare la loro annullabilità, come è quando il concreto contenuto assunto dal contratto, per sé lecito, dipende dal non aver un parte osservato nella conclusione del contratto norme di comportamento poste a tutela dell’altra”. Ma tale tipologia, nel caso di specie, non era stata “oggetto di eccezione” da parte dell’utente, e pertanto non poteva essere oggetto di valutazione da parte della Corte.

Peraltro, specifica ancora la Corte in marzo, all’utente, data la mancata esplicitazione, nel contratto sottoscritto, della facoltà “offerta dal D.P.R. 523 DEL 1984, art.53” (vedi nota 1), non può neanche attribuirsene il suo mancato esercizio.

Infine, la Corte non si è neanche potuta pronunciare in ordine all’ulteriore eccezione formulata dal ricorrente, relativa alla sottoposizione ad Iva, da parte di Telecom, delle stesse spese di spedizione, attesa la sua inammissibilità procedurale per essere “questione nuova”.

Come si anticipava, dunque, contrariamente ad una superficiale vulgata per la quale il Giudice delle Leggi avrebbe negato il diritto degli utenti al rimborso delle spese di invio fattura nei confronti di Telecom, in realtà la Corte di Cassazione ha non solo, in un caso, rinviato al Giudice di Merito la questione da decidere sui principi di diritto indicati, ma ha anche, in entrambe le sentenze, analizzato approfonditamente argomentazioni giuridiche che potranno conseguire conclusioni, sia da parte dei Giudici di Merito, che di quello di Legittimità, diametralmente opposte a quelle risultanti dalle questioni esaminate.

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[1] N.d.r.: in verità, il riferito ‘art.53’ non è presente nel testo del D.M. 197/1997 (che ha solo 45 articoli), così come il testo attribuito dalla Corte all’art.53 non è conforme a nessun altro articolo rinvenibile all’interno del medesimo D.M. Non è stato neanche possibile verificare la presenza di tale testo all’interno del D.P.R. 523/1984, composto di 6 articoli solamente, di cui l’ultimo di riferimento alle singole convenzioni, omesso dalle principali banche dati giuridiche. Tali riflessioni, unitamente a quelle della Corte, pertanto, si basano dando per scontata tanto l’esistenza che la validità di tale testo normativo il cui contenuto, a causa probabilmente di un errore di trascrizione, non è allo stato verificabile.

(originariamente pubblicato in data 30.09.2009)